WASHINGTON – Os juízes conservadores do Supremo Tribunal dizem que decidem os casos com base na redacção original e na história da Constituição – e não nas suas opiniões pessoais ou políticas.
Seguindo o exemplo do falecido juiz Antonin Scalia, dizem que vêem a história e o “originalismo” como princípios orientadores para evitar que os juízes mudem a Constituição para se adaptarem aos novos e em mudança dos tempos.
Diz-se que esta abordagem textual e histórica contrasta com a “Constituição viva” que continua a desenvolver-se e é favorecida por activistas progressistas e liberais.
No entanto, este ano houve alterações nos direitos de cidadania baseados no direito de primogenitura.
Os principais grupos conservadores concordam com o Presidente Trump que o aumento da imigração ilegal exige a reconsideração da promessa de cidadania à nascença estabelecida na 14ª Emenda em 1868.
“O número de imigrantes ilegais neste país explodiu” nos últimos anos, escreveu o juiz Samuel A. Alito Jr. em suas diferenças de opinião. A regra da cidadania à nascença proporciona “um forte incentivo para entrar ou permanecer ilegalmente no país”, acrescentou.
“A Constituição é um documento duradouro”, escreveu o Juiz Brett M. Kavanaugh, mas as suas regras e significado devem ser adaptados a “situações modernas desconhecidas ou imprevistas pelos autores da Constituição”.
Numa opinião semelhante, ele disse que “um grande número de imigração ilegal para os Estados Unidos é uma situação nova que tem sido em grande parte desconhecida desde 1868”.
Não existiam leis federais de imigração em meados do século XIX, mas esta foi uma época em que ondas de imigrantes irlandeses se estabeleceram na Costa Leste e um grande número de imigrantes chineses veio para a Califórnia.
Por lei, os seus filhos são considerados cidadãos desde o nascimento.
Entre os originalistas conservadores, apenas a juíza Amy Coney Barrett assinou opinião da maioria escrito pelo Chefe de Justiça John G. Roberts Jr. e foi acompanhado por três liberais.
As palavras iniciais da 14ª Emenda de 1868 dizem: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas à sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos”.
Em 1898, a Suprema Corte manteve a regra da cidadania ao nascer no caso de Wong Kim Ark, que nasceu em São Francisco, filho de pais chineses.
Numa ordem executiva, Trump propôs acabar com os direitos de cidadania dos recém-nascidos cujos pais estão no país ilegal ou temporariamente.
Escrevendo para o tribunal, o presidente do tribunal disse que o texto da 14ª Emenda era claro e poderia ser claramente compreendido na época. Ele rejeitou as “opiniões revisionistas dramáticas” recentemente citadas.
Kavanaugh deu o voto majoritário para impedir que a ordem de Trump entrasse em vigor. Ele fez isso porque o Congresso havia adotado direitos de cidadania por primogenitura em uma lei de 1952.
“Consistente com a 14ª Emenda, o Congresso poderia…promulgar novas leis estabelecendo exceções aos direitos de cidadania com base no nascimento”, escreveu ele.
Os juízes Clarence Thomas e Alito escreveram longas dissidências argumentando que os redatores da 14ª Emenda não apoiaram ou não apoiariam a cidadania baseada nos direitos humanos.
Eles apontam para estudos recentes de professores de direito que questionam os entendimentos aceitos da 14ª Emenda e das regras de cidadania.
Thomas disse que a nacionalidade da criança deveria determinar se os pais são “domiciliados” no país. Sem dúvida residiam aqui negros escravizados, mas o mesmo não se podia dizer dos visitantes temporários.
O juiz Neil M. Gorsuch concordou em parte com Thomas e questionou se os recém-nascidos de visitantes temporários deveriam ser considerados cidadãos ao nascer.
Muitos comentadores judiciais ficaram surpreendidos com a margem de 5-4 na questão constitucional.
“Dada a clareza da linguagem, eu esperaria que fosse 7 a 2”, disse Melissa Murray, professora de direito na Universidade de Nova York. “Fiquei realmente chocado quando vi que estava 5-4. Isto não está resolvido. Ainda não terminamos este debate.”
Sarah Isgur, podcaster e analista do SCOTUSblog, disse que “o originalismo está ficando confuso. Ou a história importa ou não”.
No entanto, ele concordou com a abordagem de Kavanaugh de deixar ao Congresso a reconsideração da questão.
Nem todos os originalistas são conservadores.
O professor de Direito de Yale, Akhil Amar, um historiador constitucional, argumenta que a história dos direitos de cidadania baseados no direito de nascença é clara e não está sujeita ao pensamento revisionista. Ele disse que o Congresso de Reconstrução adotou o princípio da cidadania por nascimento e declarou claramente as suas intenções na 14ª Emenda.
“Quando um bebé nasce em solo americano e a bandeira americana tremula sobre ele, esse bebé é um cidadão com direitos naturais, como os republicanos da Reconstrução em todo o país o entenderam”, escreveu ele em Fevereiro. Estas regras “não têm quase nada a ver com os pais do bebé”.
Na semana passada, ele ficou radiante com a decisão do tribunal.
“É uma vitória, mas deveria ter sido 9-0”, disse Amar numa prévia do teste patrocinado pelo SCOTUSblog. “É uma pena para quem discorda. Nem discutem a lei” e suas palavras.
Mas a maioria liderada por Roberts “afirmou claramente o significado claro do texto constitucional e da sua história. E isso foi uma vitória”, disse ele.
A história tem um papel recorrente no Supremo Tribunal Federal.
Isgur observou que o tribunal ouvirá argumentos no outono sobre se a 2ª Emenda de 1791 dá aos proprietários de armas o direito de possuir “armas de assalto”, como rifles AR-15.
Ele disse que o tribunal decidiria entre a história e as novas circunstâncias.
A questão é se estas modernas espingardas de tiro rápido estão em conformidade com os direitos históricos sobre armas protegidos pela 2ª Emenda ou, em vez disso, representam uma nova e perigosa ameaça à segurança pública que era desconhecida em 1791.
A opinião de Scalia defendeu os direitos de propriedade de armas em 2008 frequentemente citado como um modelo de originalismo, mas também emergiu de uma divisão judicial por 5-4.
A 2ª Emenda diz: “Uma milícia bem regulamentada, sendo necessária para a segurança de um estado livre, o direito do povo de manter e portar armas, não deve ser infringido”.
Durante décadas, o Supremo Tribunal ignorou a 2ª Emenda, considerando-a uma disposição ultrapassada envolvendo milícias, semelhante à 3ª Emenda. A lei proibia os soldados de “alojarem-se em qualquer casa… em tempos de paz”.
Quatro dissidentes liberais em 2008 disseram que o tribunal deveria manter esse entendimento da história.
O juiz John Paul Stevens disse que a 2ª Emenda foi adicionada à Constituição para proteger as milícias estaduais da interferência federal. Além disso, a referência a “portar armas” sugere que se trata da milícia, disse ele.
Mas a opinião de Scalia foi um precedente importante, e ele disse que os dissidentes tinham um histórico falho.
O direito à posse de armas para autodefesa surgiu na Inglaterra e chegou às colônias americanas. “Na época em que foi fundado, o direito de portar armas havia se tornado um assunto inglês fundamental”, escreveu ele.
A 2ª Emenda não cria quaisquer novos direitos, disse ele. Em vez disso, o tratado “codifica um direito pré-existente de possuir e usar armas para autodefesa e (autodefesa)”, escreveu ele.
“Para nós, não há dúvida, com base no texto e na história”, escreveu Scalia, “de que a 2ª Emenda prevê o direito individual de manter e portar armas”.
